在我国物业管理公开招投标制度逐步推进过程中出现的一个不争的事实是物业管理交接纠纷频发正成为社会关注的焦点。被解聘的前期物业管理企业与新选聘的物业管理企业、业主委员会之间就物业管理交接事项频繁发生纠纷，不仅影响物业区域内全体业主的正常生活秩序，也对物业管理企业的形象产生很大负面影响，并在某些特定的程度上阻碍着我国物业管理行业的持续、快速、健康发展。寻求这一热点、难点问题的合理解决，从制度设计层面加以改革创新不失为一个可行之策。“它山之石，可以攻玉。”发达国家在物业管理制度设计上较为成熟，有许多值得学习和借鉴的地方。比较多个国家物业管理制度，作者觉得美国的物业管理制度设计对我们更有启迪意义，其鲜明地提出了物业小区控制权从建筑设计企业到业主的直接转移。本文拟从研究美国的相关法律规定出发，并对照我国现行的物业管理制度设计进行认真反思，汲取精华

  在美国，由建筑设计企业向业主移交控制权指在物业小区的房屋单元的销售达到特殊的比例之后，建筑设计企业按照法律规定的要求，将其对物业小区的管理控制权移交给小区全体业主及业主委员会的过程。根据美国区分所有物业产权法的规定，建筑设计企业必须在履行物业小区产权登记和设立小区业主大会的法律手续之后，才能对外销售。即在建筑设计企业出售房屋之前，小区业主大会已完成了法律上的设立手续。同时美国法律还规定，在全体业主选举产生的第一届业主委员会成立之前，小区业主大会和业主委员会行使，物业小区的管理控制权由建筑设计企业直接移交给业主，是美国房屋买卖制度设计的重要环节。

  美国区分所有物业产权法规定，建筑设计企业向业主移交控制权的时间是在物业小区全体业主选举产生第一届业主委员会（管委会）之后两个月内。而各州法律所规定的业主选举产生第一届业主委员会的时间期限，一般是建筑设计企业所销售的房屋单元达到小区房屋单元总数的75%之后的60天内。

  建筑设计企业控制期间有关物业小区的管理和维护方面的收入与支出的全部会计和财务档案资料。

  任何涉及小区的法律诉讼或仲裁的资料，以及有关政府部门批准的小区设计，施工图纸及技术规范等。

  如果建筑设计企业不严格按照法律规定的要求，向业主选举的业主委员会全面办理移交手续，并在业主委员会提出要求之后10天之内，仍不全面办理移交手续，业主委员会可向当地法院提起诉讼，请求法院强制建筑设计企业履行法律规定的全面输移交的义务。并且业主委员会有权要求建筑设计企业赔偿由此而引起的任何损失、以及有关诉讼费用及合理的律师费。

  3.业主对建筑设计企业所签合同的终止权明确规定业主有权终止建筑设计企业控制阶段由建筑设计企业代表业主协会对外签订的任何合同或协议。

  我国现行物业管理采用的是“前期物业管理”这一制度设计来实现建筑设计企业向业主移交物业小区控制权的转移。前期物业管理制度规定，先由建筑设计企业向其选聘的物业管理企业移交物业的共用部位、共用设施设备的管理控制权，前期物业服务合同终止后，再由前期物业管理企业与业主委员会完成交接，将共用部分的管理权移交给业主。

  我国规定了前期物业管理手续的时间，即规定了“建筑设计企业向业主移交物业小区控制权”过渡阶段的时间，规定了建设单位向前期物业管理企业移交的资料，以及前期物业管理企业在终止合同时向业主移交的资料，并规定了不移交有关联的资料应承担的法律后果;法律对移交过程作了保障性规定，以保证各方主体的权利不受损害，如:建筑设计企业配备必要的物业管理用房，国家提倡建筑设计企业通过招投标的方式选聘拥有相对应资质的物业管理企业，物业管理企业承接物业时要对物业共用部分、共用设备设施进行查验;业主要遵守建筑设计企业制定的《业主临时公约》,保证前期物业管理的实施，建筑设计企业在制定《业主临时公约》时不得侵害业主的合法权益，与物业买受人签订买卖合同时应当包含前期物业服务合同的内容，使业主能够监督前期物业服务合同的实施等。

  应该说，美国和我国的制度设计者都意识到了这一过渡阶段的重要性，都对此进行了详尽规定，且规定之中也有共通之处，但是由于制度设计的思路不同，导致了诸多差别的存在。在美国,“建筑设计企业向业主移交物业小区控制权”有明确的概念,其路径是，建筑设计企业在物业小区全体业主选举产生小区业主委员会之后，将对小区的管理控制权移交给业主及业主委员会。我国“建筑设计企业向业主移交物业小区控制权”的路径是，建筑设计企业在物业竣工后出售前将物业共用部位、共用设施设备的管理权移交给前期物业管理企业，直至业主召开首次业主大会并选举业主委员会。当业主委员会与物业管理企业签订物业服务合同时，则前期物业服务合同终止，此时前期物业管理企业将物业共用部位、共用设施设备的管理权移交给业主委员会。美国和我国相关制度的本质不同之处在于美国这一过渡阶段是“从建筑设计企业到业主”，只有一个过程；而我国是“从建筑设计企业到前期物业管理企业再到业主”，存在一个中间环节---前期物业管理企业，管理控制权从建筑设计企业移交到业主的过渡阶段涉及两个过程。

  在商品房销售阶段，业主处在逐渐入住的过程中，还未形成业主自治组织(业主大会及业主委员会),因而无法对物业的共有部分来管理控制，但是却有几率发生房屋维修，环境、秩序维护等方面问题，作为物业初始业主的建筑设计企业为维护整个物业的正常运作，与物业管理企业在物业出售前签订前期物业管理合同，对小区提供物业服务是必要的。而且，建筑设计企业与业主签订的买卖合同中也包含了前期物业管理服务合同约定的内容，即前期物业管理服务合同的效力及于全体业主。因此，采用“前期物业管理”的制度来解决物业小区的管理控制权从建筑设计企业到业主的过渡阶段的问题，有其一定合理性。

  考察我国前期物业管理制度，既有前期物业管理开始和终结的时间限制(《条例》21、26条),又有控制权移交的程序和内容上的详细条款(《条例》28条.29条),既有预防建筑设计企业侵占业主权益实体上的要求(《条例》27条、30条.31条),又有保证建筑设计企业公平、公正地制定业主公约、签署前期物业服务合同、选聘前期物业管理企业，从而保障业主权益不受侵犯的程序上的规定(《条例》22条、23条、24条、25条)。更为可贵的是制度设计者已经考虑到要缩短前期物业管理的时间，以避免控制权移交的过渡阶段过长，把原来全国各地约定俗成的前期物业管理合同固定的无条件合同修改为附终止条件的合同。一言以蔽之，如果孤立地考察“前期物业管理”制度设计，应该说它是不无道理的，但是把“前期物业管理”放在房地产买卖到房地产消费---业主享用物业服务的全过程中考察，这种制度设计的局限性就显露了出来。

  (二)我国“建筑设计企业向业主移交物业小区控制权”的制度设计与美国相关制度比较存在的局限性

  1．从房屋买卖的本质性看房屋买卖的本质是房屋产权的转移，在区分建筑物中的产权十分复杂，《中华人民共和国物权法》(草案征求意见稿)中规定了建筑物区分所有权划分为专有部分的权利和共有部分的权利，业主在购买物业小区的房屋单元时，就同时拥有了专有部分的所有权和共有部分的共同管理权。但在前期物业管理制度下，业主购买物业小区的单元，拥有了专有部分的所有权，而共有部分的管理权却被建筑设计企业移交给了前期物业管理企业，即业主并没有完整地拥有所购买房屋的建筑物区分所有权,“前期物业管理制度”的设计推迟了共有部分管理权的转移，客观上损害了业主的权益,也与房屋买卖的本质相违背。而美国的相关制度，在建筑设计企业与业主间的买卖关系中，建筑设计企业先将建筑物区分所有权中的专有部分移交业主，而共有部分的权利在物业小区全体业主选举产生第一届业委会后移交业主，在这一期间，买卖关系是在进行过程中的，是符合房屋买卖本质的。

  在前期物业管理公司的选聘过程中，建筑设计企业拥有最终决定权，此种制度设计使追求利益最大化的建筑设计企业存在寻租牟利的可能，在物业管理实践中，寻租行为最直接的表现就是建筑设计企业将物业交付给下属的物业管理公司，这种“子承父业”的运作手段对建筑设计企业的巨大利益剌激在于,

  上述做法，无疑是对广大业主财产权利的侵犯和剥夺，必然引发大量的争议和纠纷。在我国现行前期物业管理的相关规定中，虽然不乏对建筑设计企业制约和限制的条款，但是由于制度设计的根本缺陷，致使建筑设计企业通过掌控物业管理企业，变相地侵占业主的合法权益，最终使制度设计者为广大业主谋福祉的良好初衷化为泡影。

  在物业出售之前，建筑设计企业作为物业的所有人与物业管理企业签订前期物业服务合同是完全合法的，因为《物业管理条例》中规定，建筑设计企业与业主签订的买卖合同中也应当包含前期物业服务合同的内容。即建筑设计企业在签订这个合同时，也同时代表了以后逐渐入住的业主。从形式上看，这是“法定代理”但实质上建筑设计企业与业主之间的代理关系却值得质疑，因为建筑设计企业签订合同时是在行使自己的所有权，体现了自己的意志，很难说也完全体现了逐渐入住的业主的利益。一方面，签订前期物业服务合同时业主还是潜在的，业主的意志还未形成；另一方面，建筑设计企业与业主间在某一些程度上存在利益冲突，由建筑设计企业代业主签订物业服务合同，形成所谓“法定代理”关系不符合法理，由此引发出现实中的诸多纠纷也就不足为奇。

  在我国，管理控制权的移交具体到法律关系层面，最重要的包含建筑设计企业与物业管理企业间的前期物业服务合同关系，物业管理企业与业主间的物业管理法律关系，建筑设计企业与业主间的买卖合同关系等，管理控制权涉及三方主体。相对美国这一过程只包括建筑设计企业与业主间的买卖与管理关系来说，涉及的法律关系过于复杂。

  这种法律关系的复杂性无形中把前期物业管理企业置于两难境地：且不说作为建筑设计企业下属的物业管理企业在“父子关系”中将会如何尴尬，即使是由竞争选聘出来的前期物业管理企业，一方面要受制于建筑设计企业的委托关系，另一方面，物业管理企业服务于业主，也必须尊重广大业主的意见，维护广大业主的利益，而建筑设计企业和业主从某一些程度上来讲存在着根本利益的冲突，这必然便被选聘的物业管理企业左右为难，无所适从。

  这种法律关系的复杂性，始终贯穿于前期物业管理的全过程中，是物业管理企业没办法摆脱的束缚。

  5．从移交路径的曲折性看前期物业管理制度是为“建筑设计企业向业主移交物业小区控制权”而设计的，管理控制权的移交“由建筑设计企业到前期物业管理企业再到业主”。因此，前期物业管理是物业小区的管理控制权移转的关键环节，我们的祖国调整这一过渡阶段就必须对两个过程进行规制，制度设计者立法时需要同时关注两个过程，并实施相应的监督控制体系。程序的运作过程复杂化，这不利于制度运行效率的提高。而美国只存在一个过程，即从建筑设计企业到业主，规制简单，能大大的提升制度运行效率，节约社会资源。

  单位移交给业主这一制度的局限性，也有许多专家、学者提出过一些解决方式，其中有代表性的观点有以下几种：

  1．用合作建房的方式解决有争议合作建房，即把想买房的人联合起来,达成协议，共同出资购买土地，而后招标盖房给自己住。物业公司自组织合作建房的公司转换而成，有专门的管理机构，直接对业主大会负责，业主将享有其他小区所没有的“物业自主权”。有学者指出，在本质上，这是一种以落后的生产方式对抗先进生产方式的典型案例。一个自愿组合集资方式，充其量不过是一种初级合作组织，它将浓缩现代公司数百年发展史上遇到的麻烦与困难。建设部政策研究中心主任陈淮博士在谈到“合作建房”时，认为困难首先是“众品难调”，“合作过程中风险也很大”，而处理问题的“协商”，“谈判”方式，可能会带来很高的成本。

  通过合作建房进而实现“物业自主权”，是否有违专业化趋势，能否成为市场主流，目前在理论界还存在很大争议。

  股权派送是指在开发前期，由建筑设计企业出资成立物业管理企业，房屋销售将物业管理企业难股权的形式配送给业主，让业主自己做物业管理企业的股东。物业管理公司经理则由董事会聘请专业技术人员担任。股权派送的解决方式不公条件苛刻，而且在现行法律上找不到任何依据。此外，业主的股权比较分散，如何统一思想，提高效率，业主直接管理物业如何达到专业水平，股权分配方案怎么样才能解决单个业主的利益与物业公司集体的利益纠纷，这一系列问题都很难得到解决。

  前期物业管理招投标引入回避制度，即凡是属于建筑设计企业参股，或同为兄弟公司，或者与建筑设计企业有其他利害关系的，均不得参与该物业的前期抛投标活动，这样才可以使招投标活动不至流于形式，并从程序和实体上消除人们，对前期物业管理招投标活动不公正的质疑。这项回避制度对前期物业管理拥有非常良好的保障作用，但仍不能从根本上解决由建筑设计企业直接将物业管理控制权移交给业主的问题，管理控制权移交的路径没发生变化，因而矛盾依然存在。

  虽然目前业界提出的一些改进的想法和观点，对解决我国的物业管理控制权“从建筑设计企业控制到业主控制的过渡”具有一定借鉴意义，但是大多治标不治本，没有从根本和源头上加以思考。如果我们也可以借鉴美国这一制度，即采用将物业小区的管理控制权从建筑设计企业直接移交给业主，并且制定与之相配套的措施，保证权力的转移在法律的严格制约下进行，以保障建筑设计企业与业主间利益的平衡，则我们现在的许多问题都可迎刃而解。

  作为历史唯物主义者的我们，不能苛责当初的制度设计者。“前期物业管理”制度的产生是有其特定历史背景的，在住房体质改革期间，建筑设计企业综合开发的商品房无法纳入到旧的房管所管理体制中，政府相应出台了“谁建设，谁管理”的政策，建筑设计企业把新建的商品房交由自己的物业管理企业管理也是顺理成章。但是，随着物业管理的持续不断的发展和成熟，这种制度设计的缺陷逐步显露出来，改革和创新这一制度将成为历史的必然。

  从某种意义上讲，只有摒弃“前期物业管理”，才能真正体现房地产买卖的本质，有效地遏制建筑设计企业对业主权益的侵害；只有割除“前期物业管理”，才能从根本上剪断建筑设计企业与物业管理企业的胶带；才能真正的完成房地产与物业管理的分业经营，物业管理企业才能摆脱房地产行业的桎梏，获得真正意义上的独立发展。